Es war wohl eine der am meisten mit Spannung erwarteten Entscheidungen der letzten Jahre: Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) äußerte sich zur Verfassungsmäßigkeit der seit 2008 geltenden körperschaftsteuerlichen Verlustuntergangsregelung. Diese ist von Beginn an durchweg von der Beraterseite kritisiert worden, da die Regelung den Verlust (zumindest anteilig) untergehen lässt, sofern innerhalb von fünf Jahren mehr als 25 % der Anteile auf einen Erwerber übertragen werden. Bei einer Übertragung von mehr als 50 % geht der Verlust sogar vollständig unter.
In dem durch das Gericht untersuchten Fall übertrug ein Gesellschafter einer GmbH einen Minderheitsanteil (zwischen 25 % und 50 %) auf einen fremden Dritten, so dass das Finanzamt den Verlust anteilig untergehen ließ.
Nach Meinung der obersten Bundesrichter verstößt diese Regelung gegen den im Grundgesetz verankerten Gleichheitsgrundsatz. Zwar sei es rechtens, dass der Gesetzgeber eine Vorschrift erlässt, die den Missbrauch mit Verlustgesellschaften (sogenannter Mantelhandel) einschränken bzw. vermeiden soll. Allerdings sind die Grenzen zulässiger Typisierung überschritten, wenn zur Erfassung solcher missbräuchlichen Gestaltungen allein an die Übertragung eines Anteils von mehr als 25 % angeknüpft wird.
Die Übertragung eines solchen Anteils ist für sich genommen keine schädliche Gestaltung - schließlich kann es zahlreiche Gründe für die Übertragung geben. Im Urteilsfall zum Beispiel übertrug der Gesellschafter seinen Minderheitsanteil, um einer möglichen Schadenersatzforderung aus dem Weg zu gehen.
Hinweis: Der Beschluss des BVerfG ist grundsätzlich uneingeschränkt zu begrüßen, allerdings sind in diesem Zusammenhang einige Aspekte zu beachten:
Aufgrund des konkret vorgetragenen Sachverhalts hat das BVerfG ausschließlich die Regelung als verfassungswidrig eingestuft, die den Verlust anteilig untergehen lässt. Die (separate) Regelung im Gesetz, wonach der Verlust vollständig untergeht, wenn innerhalb von fünf Jahren mehr als 50 % der Anteile übertragen werden, ist vom Urteil nicht (unmittelbar) betroffen. Dazu ist allerdings gerade ein Verfahren vor dem Bundesfinanzhof anhängig.
Das BVerfG hat dem Gesetzgeber bis zum 31.12.2018 aufgetragen, den Verfassungsverstoß für die Zeit vom 01.01.2008 bis zum 31.12.2015, zum Beispiel durch eine rückwirkende Neufassung des Gesetzes, zu beseitigen. Sofern der Verstoß nicht beseitigt wird, tritt am 01.01.2019 rückwirkend ab dem 01.01.2018 die Nichtigkeit der Regelung ein.
Die Verfassungswidrigkeit wurde nur für Übertragungen festgestellt, die bis zum 31.12.2015 erfolgten. Durch einen weiteren Paragraphen, der zum 01.01.2016 in das Gesetz aufgenommen worden ist (sogenannter fortführungsgebundener Verlust), kann der Verlustuntergang verhindert werden, wenn bestimmte Voraussetzungen in Bezug auf die Fortführung des Geschäftsbetriebs erfüllt sind und ein entsprechender Antrag gestellt wird.